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Le divorce par consentement mutuel chez le notaire – une réforme controversée

Le 16 juin 2016


Une révolution majeure du droit de la famille et du divorce vient d’être votée par les députés de l’Assemblée Nationale : le divorce amiable devant le notaire.


Selon les termes de la réforme, le divorce par consentement mutuel serait ainsi profondément modifié. Le divorce se ferait sous signature privée contresignée par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire.

Le divorce à l’amiable deviendrait alors un divorce sans juge. Plus besoin de passer par la case Justice.

Mais attention : la réforme est encore au stade de projet de loi. L'Assemblée Nationale et le Sénat vont tenter de finaliser un texte commun dans les mois qui viennent. Néanmoins, faute d'accord, les députés se prononceront seuls sur cette réforme en juillet.


1 - La procédure actuelle de divorce par consentement mutuel


A ce jour comment procède-t-on à un divorce par consentement mutuel ?

Il suffit de déposer une Requête conjointe auprès du Tribunal de Grande Instance. Cette Requête peut être préparée par un avocat représentant les deux époux ou deux avocats représentant chacun l’un des époux.

Il faut joindre à la Requête une Convention de divorce réglant la totalité des effets du divorce. Dès lors que les époux ont un patrimoine immobilier commun, il est nécessaire de procéder à la liquidation du régime matrimonial devant le notaire, encore une fois avec le soutien de son avocat.

Si vous prévoyez le versement d’une prestation compensatoire dans le cadre de votre désunion, vous devez, à peine de nullité, joindre à votre requête une déclaration sur l’honneur dûment remplie. Il est impératif de déclarer la totalité de vos biens car cette déclaration est certes spontanée, mais elle engage néanmoins la responsabilité de son auteur.

Enfin, la convention prévoit l’organisation de la séparation pour les enfants : autorité parentale, résidence habituelle, droit de visite et d’hébergement, et pension alimentaire.

Après le dépôt auprès du Tribunal de la Requête et de la Convention de divorce signées et paraphées par chacun des époux et leurs Conseils, la date d’audience sera ensuite communiquée par le Palais de Justice.

Lors de l’audience, chacun des époux s’entretiendra seul avec le magistrat, puis ensemble avec leur avocat. Le juge vérifiera alors le consentement des époux tant sur le principe du divorce que sur le règlement des effets de celui-ci. A la fin de l’audience, les époux sont divorcés.

2 - La proposition du Parlement – Le divorce sans juge

Désormais, selon le projet de loi, le divorce par consentement mutuel ne se fera plus devant le juge mais devant le notaire (Nouvel article 229-1 du Code civil).

Néanmoins, la représentation d’avocat est obligatoire, et chacun des époux doit être assisté par son avocat.

A la suite de négociation préalable sur les effets personnels et patrimoniaux de la désunion, et la rédaction de la convention de divorce dûment rédigée par les avocats des parties, les époux doivent faire constater leur divorce devant le notaire.

Une fois la convention de divorce notariée, les époux disposent de deux semaines de ‘réflexion’ à réception du courrier de l’acte signé par leurs avocats, avant que le divorce ne devienne définitif et qu’il soit déposé au rang des minutes du notaire.

Toutefois, il existe deux exceptions au divorce sans juge, selon les termes de la réforme :

-        - si le mineur, issu du couple demande à être entendu par le juge (Nouvel article 229-2-1° du Code civil) ;

-        - si l’un des époux est placé sous un des régimes de protection judiciaire (Nouvel article 229-2-2° du Code civil).

C’est uniquement dans les deux cas précités que le juge reprendra sa place et que le divorce par consentement mutuel deviendra un divorce judiciaire.

 

3 - Une réforme controversée


Alors pourquoi cette réforme, pourtant bien accueillie par les particuliers, provoque-t-elle une telle réaction parmi les auxiliaires de justice ?

a)     La nécessité du contrôle du juge

Tout d’abord le mariage est un acte solennel, prononcé par un officier d’état civil de façon publique. La dissolution d’un tel lien ne saurait entrer dans la sphère privée. Le mariage n’est pas un acte purement privé et sa dissolution, par conséquent, ne peut qu’être publique et prononcée uniquement par la Justice. Un parallélisme des formes semble nécessaire.

Par ailleurs, il convient de souligner l’importance du rôle du juge dans le divorce amiable.

La comparution est bien plus qu’une simple formalité. Le magistrat vérifie les conventions en amont. Ensuite, le jour de l’audience, il vérifie tant le consentement des époux sur le principe du divorce que sur la convention réglant les effets de la désunion.

Un divorce visiblement inéquitable ne sera tout simplement pas homologué. Il existe par conséquent une forme d’autocensure opéré par les avocats dans la rédaction des actes pour justement éviter tous refus d’homologation par le juge.

Le nombre de divorce déséquilibré augmentera forcément sans ce contrôle.

Il convient également de souligner que le notaire n’est pas un juge et qu’il n’est pas formé pour déceler la réelle volonté des époux. Il pourra qu’enregistrer le divorce.

Le volume de contentieux après divorce risque d’augmenter considérablement.

b)     Le casse-tête du droit international

Dans le cadre des divorces d’époux binationaux, là encore, la situation se complique.

Dans tout divorce par consentement mutuel comportant un élément international, le juge saisi de l’affaire doit vérifier la compétence des tribunaux français. Mais quid de ce contrôle si le divorce n’est plus soumis à l’homologation du juge ?

La France risque d’être en contrariété avec ses engagements internationaux si cette réforme est adoptée sous sa forme actuelle sans prévoir de mesure concernant la compétence française.

En cas de divorce comportant un élément d’extranéité, les époux peuvent également convenir de la loi applicable à leur divorce selon le Règlement européen Rome III. Mais, encore une fois, les dérives risquent de se multiplier dès lors qu’aucun juge ne contrôle le choix des époux.

Par ailleurs, il convient de soulever le problème que pose la recevabilité du nouveau divorce par consentement mutuel devant le notaire à l’étranger. La reconnaissance intra-européenne est facilitée dès lors que le divorce est prononcé par une juridiction. Mais la procédure sera-t-elle aussi simple sans l’homologation d’un magistrat ?

c)     Le nouveau coût du divorce amiable

Avec la nouvelle procédure proposée par le gouvernement, la représentation par deux avocats est exigée.

Contrairement à la procédure en vigueur, où les époux peuvent avoir recours à un unique avocat, s’ils le souhaitent, pour la rédaction des actes et la défense de leurs intérêts, la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel devant le notaire engendrera des frais supplémentaires.

Les époux auront l’obligation d’avoir chacun leurs propres avocats et ne pourront pas avoir recours au même avocat et ce, même s’ils sont d’accords sur tous les points du divorce. Le coût de la désunion sera par conséquent forcément plus élevé.

Dans toute instance de divorce, il existe indubitablement un rapport de force, mais il est soutenu que celui-ci sera exacerbé par la présente réforme.

d)     L’intérêt des enfants

Selon la Réforme, le divorce devant le notaire ne sera plus possible dès lors que l’enfant mineur demande à être entendu par le juge (Nouvel article 229-2-1° du Code civil).

Mais, pour être entendu, encore faut-il que l’enfant soit informé de son droit.

Si l’enfant demande à être entendu, cela laisse supposer que l’accord ne sera pas trouvé.

Le Défenseur des droits, Jacques Toubon, émet quant à lui de larges réserves sur l’intérêt de l’enfant dans ce nouveau divorce amiable. Il propose que cette procédure de divorce devant le notaire soit réservée aux seuls couples sans enfant ou avec des enfants majeurs. L’exclusion des couples avec des enfants mineurs est souhaitable car l’intérêt des époux n’est pas toujours compatible avec celui de leurs enfants.

 

Le Cabinet de Maître Couturier-Leoni, avocat à Paris, spécialiste dans son domaine, demeure à votre entière disposition pour toute information complémentaire, et vous accompagne dans vos démarches, que ce soit un divorce à l’amiable que vous envisagez ou encore un avocat à l’écoute.

 

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Cabinet de Maître COUTURIER LEONI 

En collaboration avec Mademoiselle Katherine Fitzgerald.