Le nouveau divorce conventionnel : divorcer sans juge
Le législateur a profondément modifié le droit de la famille en instituant le « divorce sans juge » par le biais de la loi du 18 novembre 2016 sur la modernisation de la Justice du XXIème siècle.
L’article 50 de la loi a créé le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire.
Il est argué que le long titre du nouveau divorce, mettant en exergue les deux professionnels de justice chargés de sa mise en œuvre, sera peu utilisé en pratique. La terminologie retenue décrit tout simplement « un divorce sans juge ».
Dans les faits, plus personne ne prononce la désunion, ni le juge, ni les avocats - ce sont les époux qui se divorcent l’un et l’autre.
Le divorce devient donc conventionnel dans son esprit et dans sa forme soumis au régime général des contrats.
Mais alors, quelles sont les conditions de mise en œuvre de ce divorce, celles afférentes à la procédure et quels en sont les effets ?
1. Les conditions du « Divorce sans juge »
Il convient tout d’abord de souligner qu’il existe des conditions de mise en œuvre non optionnelles – si les critères du nouveau divorce sont remplies les époux devront divorcer sans juge. Ils ne pourront pas faire homologuer leur désunion par un magistrat.
Les conditions sont au nombre de quatre, deux oblig ations négatives et deux positives :
1. Les critères négatifs :
· Absence de demande d'audition de l'enfant - (C. civ., art. 229-2, 1°).
Absence de régime de protection pour l'un ou l'autre des époux - (C. civ., art. 229-2, 2°).
2. Les critères positifs :
· Accord sur la rupture du mariage et ses effets (C. civ., art. 229-1, al. 1er).
Les époux doivent donc, comme pour le divorce par consentement mutuel judiciaire, être d’accord tant sur le principe du divorce que sur ces effets ;
La présence de deux avocats distincts - (C. civ., art. 229-1, al. 1er)
2. La procédure du « Divorce sans juge »
L’innovation de ce nouveau divorce ne concerne pas tant ses conditions de mise en œuvre mais plutôt sa procédure simplifiée.
Il suffira aux deux époux, soutenus par deux conseils (Avocats), de faire constater leur accord dans une convention prenant la forme d'un acte sous signature privée, contresignée par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l'art. 1374 du Code civil.
Le couple devra ensuite faire déposer cette convention au rang des minutes d'un notaire pour que celle-ci obtienne une date certaine et qu'elle soit dotée de la force exécutoire.
Cependant, les époux ne peuvent pas signer la convention dûment préparée par leurs conseils immédiatement – il existe un délai légal de ‘réflexion’.
L'avocat doit adresser à l'époux qu'il assiste, par lettre recommandée avec avis de réception, un projet de convention.
Ce projet ne pourra être signé, à peine de nullité, avant l'expiration d’un délai de 15 jours à compter de la réception de celui-ci (C. civ., art. 229-4, al. 1er). C’est uniquement à l’expiration de ce délai que la signature peut avoir lieu.
Ensuite, il suffira de déposer la convention auprès du notaire qui jouera un double rôle :
· il procèdera à la liquidation du régime matrimonial, selon les termes de l’accord ;
· il enregistrera le divorce du couple sous la forme d'un dépôt de la convention au rang de ses minutes et ce, dans le respect des exigences formelles prévues au 1° à 6° de l'art. 229-3 du Code Civil.
Par ailleurs, il convient de signaler que les conditions de compétence territoriale des avocats et des notaires disparaissent du nouveau divorce consensuel. Les justiciables sont donc libres de choisir les conseils de leur choix, quel que soit le barreau auquel ces derniers sont rattachés.
3. Les effets du « Divorce sans juge »
Les conséquences du divorce prendront effet uniquement lorsque la convention sera déposée au rang des minutes du notaire (C. civ., art. 229-1, al. 3) et non le jour de sa signature. C'est à cette date que le mariage sera dissous (C. civ., art. 260, 1°).
À l’égard des tiers, le mariage continuera de produire ses effets jusqu’à la retranscription sur les registres d’état civil du divorce (C. civ art. 262).
Toutefois, il est toujours possible aux époux de faire rétroagir la date des effets de leur divorce, en ce qui concerne leurs biens, à une date antérieure (C. civ., art. 262-1).
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Ce nouveau divorce « sans juge », qui semble uniquement simplifier la procédure du divorce par consentement mutuel classique, est en réalité une véritable révolution du droit du divorce.
Les époux se divorcent eux-mêmes, leur désunion est soumise au droit des contrats et non plus à l’homologation du juge.
Cette forme de contractualisation de la désunion est clairement encouragée par le législateur. Ce dernier a même ouvert le bénéfice de l’aide juridictionnelle en matière de divorce à ceux qui le requièrent s’ils choisissent la voie du divorce sans juge[1].
Mes commentaires :
1/ Risque de ce divorce par consentement mutuel, s’il existe un élément d’extranéité (c’est-à-dire un élément lié à un critère international ; ex : nationalité autre que française, domiciliation à l’étranger, installation d’un parent avec les enfants à l’étranger etc…) ;
Il n’est pas certain que le divorce obtenu par cette voie puisse être transcrit sur les actes de l’Etat Civil à l’étranger, voire exécuté à l’étranger.
2/ Possibilité de remettre en cause ce divorce à tous moments :
· Entre la signature et l’enregistrement par le Notaire, l’un des époux peut revenir sur son consentement.
· Risque de recours à une procédure pour vice du consentement pendant 5 ans ! c’est-à-dire avec pour conséquence l’annulation du divorce établi dans ces conditions.
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En tout état de cause, le Cabinet de Maître Couturier-Leoni reste à votre entière disposition pour vous soutenir dans vos démarches et vous accompagner dans ce nouveau divorce.
Cabinet de Maître COUTURIER LEONI
En collaboration avec Mademoiselle Katherine Fitzgerald.
[1] L. n° 2016-1547 du 18 nov. 2016, art. 50, VII modifiant la loi n° 91-647 du 10 juill. 1991 relative à l'aide juridique