NEWSLETTER N°3 OCTOBRE 2008

LE DIVORCE POUR FAUTE EXISTE ENCORE: NOUS L'AVONS RENCONTRE !

Une des questions qui m'est fréquemment posée est celle de la pérennité de l'existence, aujourd'hui, en droit français, du divorce pour faute.

Il a pu être dit dans les médias que la loi du 26 mai 2004, réformant les règles applicables au divorce, avait supprimé ce type de divorce.

Cette assertion est fausse, puisque le texte de la nouvelle loi indique toujours que:

"Le divorce peut être prononcé en cas:

- soit de consentement mutuel;
- soit d'acceptation du principe de la rupture du mariage;
- soit d'altération définitive du lien conjugal;
- soit de faute."

On remarque, bien sûr, que le législateur a placé le cas du divorce pour faute à la fin de sa liste, ce qui n'est pas neutre et illustre volontiers sa préférence pour des modes de séparation amiables des couples mariés.

Il n'en demeure pas moins que le divorce pour faute existe toujours, même si la notion même de faute évolue, à travers les textes mais également à travers la jurisprudence.

L'article 242 du Code civil énonce ainsi que: "Le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune"

Le législateur donne donc une définition en creux de la faute, comme violation grave ou renouvelée des devoirs du mariage par l'un des conjoints.

Il nous faut donc revenir aux devoirs de chacun des époux envers l'autre, énoncés par l'Officier d'Etat-Civil au moment de la célébration du mariage, et qui figurent à l'article 212 de notre Code civil.

" Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance".

On rappelera, en préalable, la stricte réciprocité de ces devoirs, chacun des époux étant astreint à ces devoirs vis-à-vis de l'autre.

La violation de l'un de ces devoirs pourrait donc, en principe, justifier un divorce pour faute.

Le respect entre époux est un devoir récent, intégré au texte initial par le législateur par la loi du 4 avril 2006, traitant principalement de la prévention et de la répression des violences conjugales.

Dans l'esprit du légilateur, le respect est ainsi placé avant les autres devoirs, puisque: "cette valeur est la base d'une vie de couple harmonieuse et un préalable indispensable à la prévention des violences conjugales" (Rapport déposé à l'Assemblée nationale relatif à la Loi du 4 avril 2006)

Le devoir de respect ainsi défini permet donc de sanctionner par le divorce les cas de violences conjugales par un renvoi direct à l'article 212 du Code civil, mais il s'applique également à d'autres situations de tensions entre époux, et à des comportements que les juges estiment contraires au respect nécessaire à une "vie de couple harmonieuse".

Quelques exemples jurisprudentiels récents nous permettent de comprendre la signification du devoir de respect.

La Cour d'Appel de NIMES a ainsi prononcé un divorce pour violation du devoir de respect entre époux, aux torts exclusifs de l'épouse, car elle était tombée enceinte malgré le refus de son époux d'avoir un enfant, les deux premiers enfants du couple étant décédés en bas âge d'une maladie génétique, qui touchait systématiquement les enfants à naître du couple. (Cour d'Appel NIMES, 21 mars 2007)

Les circonstances très particulières de cette espèce expliquent la décision des juges d'appel, la grossesse de l'épouse alors que le mari ne souhaite pas d'enfant n'étant pas considérée systématiquement comme une faute, le but du mariage étant la procréation. (Cour d'Appel de CAEN, 2006)

Le devoir de respect s'applique aussi à d'autres aspects de la vie du couple: ainsi en ce qui concerne les croyances religieuses des époux, chacun d'entre eux devant respecter les convictions et les pratiques de l'autre.

L'apparition récente, dans l'article 212 du Code civil, du devoir de respect, ne nous permet pas encore un recul jurisprudentiel suffisant pour le définir précisément, d'autant plus que cette notion est très large dans son sens commun. Il nous faudra donc être attentif à l'interprétation de ce devoir par les juges dans l'avenir.

Le devoir de fidélité qui concerne la vie intime des époux et la notion de communauté de vie entre eux, ainsi que le devoir de secours, qui tend à s'appliquer en cas de séparation pour remédier à l'impécuniosité d'un des époux, sont des devoirs "classiques" dont la définition et l'application ne réclament pas d'explications trop détaillées.

Signalons toutefois que l'adultère reste donc bel et bien une faute, au regard de l'obligation de fidélité, sanctionnée par le prononcé du divorce.

Quant au devoir d'assistance, il peut être difficile de le distinguer du devoir de secours, lorsqu'on ne considère que son aspect financier.

Or il semble que ce devoir soit bien plus large et qu'ainsi certains auteurs n'hésitent pas à parler d'un véritable devoir d'entraide entre époux.

En effet, les cas d'espèce ne manquent pas pour illustrer le contenu du devoir d'assistance: il s'agit non seulement pour chacun des époux d'aider l'autre moralement, affectivement, mais également matériellement.

L'assistance que chacun doit à l'autre s'applique particulièrement en cas de maladie d'un des époux, puisque l'époux malade est en droit d'attendre de son conjoint des soins, ou tout du moins un degré particulier d'attention et de prévenance à son égard.

Il est à noter que ce devoir est évidemment lié à la communauté de vie entre époux: ainsi, quand celle-ci cesse, du fait d'une séparation, le devoir d'assistance se confond alors avec le devoir de secours et ne recouvre qu'une obligation financière de l'un des époux face aux difficultés pécuniaires de l'autre.

On notera que le non-respect du devoir d'assistance n'est que très peu évoqué à titre autonome dans les divorces pour faute mais transparaît dans les reproches qui peuvent être formulés à l'encontre de l'un des époux... L'assistance va donc se rapprocher du devoir de respect mutuel dans ce cas.

Il existe d'autres devoirs, dits "innommés" et découverts par la jurisprudence, qui lorqu'ils ne sont pas respectés peuvent constituer une faute, à l'origine d'un divorce. On citera ainsi en exemple le devoir de loyauté et on renverra à une juriprudence abondante, qui considère même certains défauts, tels que la cupidité ou la paresse ménagère (!) comme contraire aux devoirs du mariage....

Ainsi évoqués, il apparaît donc que des divorces pour faute sont encore prononcés quotidiennement par les juridictions françaises, et qu'ainsi les griefs qu'un des époux formulent à l'encontre de l'autre peuvent être exposés en justice.

Dans certains cas, les fautes peuvent justifier une demande de dommages et intérêts.

Cette procédure reste utile, même si elle n'a jamais la préférence spontanée des personnes concernées.

Si une communication reste possible, il est certain qu'une procédure amiable reste préférable. Tout accord, même minime, doit être la priorité. Il faut penser à l'avenir après le divorce, pour soi-même et les enfants: reconstruire sa vie sans l'autre, dans un climat d'apaisement.

Pour une rentrée en toute sérénité: de l'autorité parentale "bien" partagée.

            En ce retour de vacances, je souhaite vous apporter quelques éclaircissements sur la notion juridique d'autorité parentale et sur son exercice.

Même si l’exercice de l’autorité parentale peut se dérouler convenablement lorsque les parents sont séparés, ces précisions peuvent rendre plus sereine cette nouvelle rentrée.

La notion d'autorité parentale est définie par le Code civil comme: "un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant". Le même texte ajoute que cette autorité "appartient au père et mère jusqu'à la majorité ou l'émancipation de l'enfant, pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne." (article 371-1)

Il est ainsi communément admis que l'autorité parentale est une fonction propre et commune au père et à la mère, qui en sont chargés dès lors que la filiation avec l'enfant est établie. C'est une fonction d'ordre public, à laquelle les parents ne peuvent donc pas renoncer.

Les père et mère en sont chargés de manière égale, il n'y a donc aucune suprématie légale des droits de la mère ou des droits du père: chacun devant pareillement veiller à l'intérêt de son enfant.

En effet, la finalité de cette fonction est l'intérêt de l'enfant, qui doit être le but réel de toute action entreprise par les parents, vis-à-vis de l'enfant.

Il s'agit donc pour les parents de prendre un certain nombre de décisions concernant leur enfant, que cela concerne la santé, la scolarité, l'éducation religieuse ou autres ...

Cette notion, appliquée bien évidemment de concert lorsque les parents sont en couple, est également valable lorsque les père et mère sont séparés.

L'article 373-2 du Code civil affirme en effet et sans ambiguité que "La séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l'exercice de l'autorité parentale".

En cas de divorce, ou en cas de séparation, les parents restent donc tous deux chargés de l'autorité parentale sur leurs enfants. Ainsi, et même si tout lien affectif entre les père et mère est rompu, l'enfant et son intérêt restent communs... ce qui nécessite beaucoup de délicatesse et d'art du compromis, chacun en conviendra.

Dans ce cas, la notion d'autorité parentale recoupe également le lieu de résidence de l'enfant, les conditions du droit de visite et d'hébergement, mais aussi la contribution à l'entretien et l'éducation qui sera versée afin de participer aux besoins quotidiens de l'enfant.

La loi préconise également qu'en cas de séparation des parents "chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent" (suite de l'article 373-2 du Code civil) et la jurisprudence confirme d'ailleurs de manière constante la nécessité de ce respect mutuel, ainsi qu'a pu le dire le Juge aux Affaires Familiales parisien dans un jugement en date du 11 septembre 2002:

"Pour atteindre les objectifs fixés à l'article 371-1, les parents doivent se respecter mutuellement et accomplir chacun les efforts nécessaires pour traduire leurs responsabilités de façon positive dans la vie de leur enfant, notamment en respectant la place de l'autre parent et en maintenant un nécessaire dialogue entre eux.

J'observe dans nombre de mes dossiers le désaccord entre certains parents, le manque de dialogue, même au sujet des enfants, et plus grave encore, l'instrumentalisation de ces derniers.

Ainsi n'est-il pas rare qu'un parent empêche l'autre d'exercer son droit de visite et d'hébergement, même s'il a été fixé par le Juge. Plus insidieusement, on verra des mères ou des pères dénigrer systématiquement l'autre parent devant l'enfant, en étant même parfois menaçant...

Cette attitude est illégale et peut non seulement conduire, si l’autre parent se manifeste, à ce que le Juge revoie les mesures prises dans l'intérêt des enfants, telles que la résidence ou les droits de visite et d'hébergement mais on reconnaîtra également la nocivité d'un tel comportement pour les enfants, qui ne peuvent prendre parti pour l'un ou l'autre de leurs parents!

La meilleure solution reste donc le dialogue, même si la douleur de la séparation ou la colère due à la rupture le rendent difficile ...

Reste la solution du dialogue médiatisé, c'est-à-dire aménagé avec l'aide d'un tiers, avocat, médiateur, ami ou tout autre personne compétente ...

La recherche d'un compromis avec l'aide de l'avocat, dans le meilleur intérêt de l'enfant, reste évidemment prioritaire. L'accord se traduira par la rédaction d'un protocole transactionnel qu'il sera tout à fait possible de faire homologuer par le Juge.

Cette solution est parfois la plus raisonnable car à travers l'accord, chacun des parents reconnaîtra son intérêt et souhaitera respecter les droits de l'autre parent.

Aux parents de jouer, donc, afin de construire un environnement serein à leurs enfants, à l'écart des disputes qui ne concernent que les adultes...

DE L'ANNULATION DE MARIAGE: QUELQUES ECLAIRCISSEMENT JURIDIQUES SUR UNE AFFAIRE CONTROVERSEE

             L'actualité nous donne chaque jour à réfléchir sur le droit des personnes et de la famille, puisque cette matière touche au coeur de nos préocupations quotidiennes, au coeur même de ce qu'on appelle la "vie privée".

             Encore une fois, avec l'annulation d'un mariage pour défaut de virginité antenuptiale de l'épouse, prononcée par le Tribunal de Grande Instance de LILLE le 1er avril dernier, un sujet relevant de notre matière est passé au premier plan, déclenchant la polémique sans (presque) jamais aborder les questions techniques liées à ce fait divers.

            Il est pourtant fondamental de décrypter juridiquement une affaire telle que celle-ci, afin que chacun puisse se faire sa propre opinion de la décision rendue et c'est la vocation d'une telle "lettre d'actualité" que de tenter d'éclairer ses lecteurs sur les aspects juridiques d'une question dîte "de société".

             La procédure d'annulation du mariage, bien que moins connue que celle du divorce, est fréquemment usitée, et je traite plusieurs affaires de ce type au sein de mon cabinet.

             Cette procédure, distincte d'un divorce, par ses modalités comme par ses effets, a pour objectif la sanction du non-respect des conditions de formation du mariage et pour effet son annulation, c'est-à-dire l'anéantissement de tous ses effets, personnels et patrimoniaux, et cela rétroactivement, en principe.

             En effet, le mariage, pour être valablement formé, répond aussi bien à des conditions de forme que de fond.

             Les conditions de forme, énumérées par le Code civil,concernent principalement les formalités préparatoires à la célébration du mariage, c'est à dire la publication des bans au moins dix jours avant la cérémonie et la remise à l'officier d'état civil de pièces et de documents.

             Les conditions de fond, quant à elles, concernent à la fois la personnalité des futurs époux, et leur consentement libre et éclairé au mariage.

              Sur les conditions liées à la personne des mariés, on retiendra principalement qu'ils doivent être tous deux âgés de plus de 18 ans et qu'ils doivent être de sexe opposé (encore pour le moment!).

              De même, un empêchement au mariage existe entre les personnes d'une même famille: ainsi l'union entre tous les ascendants et descendants est prohibée, ainsi qu'entre les frères et soeurs, et entre oncle ou tante et neveu ou nièce.

              Il est également nécessaire que chacun des fiancés soit célibataire, veuf ou divorcé, afin d'empêcher la célébration d'un mariage qui serait entâché de bigamie.

 Enfin, les mariés doivent chacun consentir librement au mariage.

             Cette condition de fond est primordiale, et concerne à la fois l'existence du consentement mais également son intégrité et la lucidité de chacun des futurs époux au moment de son expression.

 En effet, notre Code civil prévoit, en son article 180, que "s'il y a eu erreur dans la personne, ou sur les qualités essentielles de la personne, l'autre époux peut demander la nullité du mariage".

             C'est précisément sur l'erreur sur les qualités essentielles de la personne, que les juges du Tribunal de Grande Instance de LILLE, ont fondé leur décision d'annulation du mariage, dans leur jugement du 1er avril 2008.

             Ce type d'erreur n'est pas définie légalement par le Code civil, et il appartient donc au juge d'apprécier objectivement si la qualité dénoncée par l'époux demandeur est essentielle, la jurisprudence ayant, ces dernières années, définit ce critère objectivement, comme une qualité sans laquelle la vie commune ne paraît pas envisageable.

             Ainsi, les erreurs sur les qualités essentielles les plus souvent déterminantes de la nullité concernent l'honorabilité d'un des époux, c'est-à-dire ses éventuelles condamnations pénales pour des faits d'une certaine gravité, ou encore les aptitudes physiques et particulièrement sexuelles de l'un des époux.

            La question de la virginité de l'épouse n'avait pour l'instant jamais été considérée comme une qualité essentielle par les Tribunaux, empêchant objectivement toute vie commune.

            C'est chose faîte avec la décision rendue par le Tribunal de Grande Instance de LILLE, qui considère ainsi comme une qualité essentielle de la future épouse le fait de ne jamais avoir eu de rapports sexuels avant le mariage.

             La question qui se pose naturellement est de savoir si l'annulation a eu lieu, du fait du mensonge de la fiancée sur son état, ou bien sur sa non-virginité en tant que telle.

            Cette décision n'est pas encore définitive, puisque le Minsitère Public, sur instruction du Garde des sceaux, a fait appel de cette décision. Une audience devant la Cour d'Appel de DOUAI devrait avoir lieu le 16 septembre prochain.

            Nous saurons alors quel parti la Cour d'appel prendra, et si nous allons vers la confirmation d'une application jurisprudentielle de la nullité pour erreur sur les qualités essentielles plus subjective qu'objective, se mettant donc ainsi littéralement "à la place" de l'époux qui souhaite la nullité, et adoptant ainsi son point de vue, sa culture et pourquoi pas ses idées religieuses...ce qui, au sein d'une république laïque, pourrait poser problème.

            De même, le caractère discriminatoire d'une telle position, qui considère la virginité de la fiancée et non du fiancé comme une qualité essentielle peut être sujet à polémique, puisque la parité et l'égalité entre homme et femme sont bien, n'en déplaise à certains, devenus des pincipes constitutionnels...